摘要：
诚然，中国和美国是当今世界上经济话语权很重的两个国家。自商业战以来，双方各有损伤，昨日杀青中美第一阶段经贸协议（简称中美协议），针对商业、投资的生长，从“知识产权”“金融服务”“手... 诚然，中国和美国是当今世界上经济话语权很重的两个国家。自商业战以来，双方各有损伤，昨日杀青中美第一阶段经贸协议（简称中美协议），针对商业、投资的生长，从“知识产权”“金融服务”“手艺转让”“食物和农产物商业”“宏观经济政策、汇率和透明度”“扩大商业”“双边评估和争议解决”等七个方面，杀青阶段性功效直接影响两国企业投资与商业的实质举行，中美企业必须遵照协议约定的规则行事；中国企业不能再凭据以前的行为方式和商业模式与美方周旋，因此必须尽快紧要举行企业行为合规。对此，笔者谈小我私家看法，仅供参考。
囿于篇幅有限，今天先就中美协议中知识产权部份举行叙述，明天连续中美协议话题，谈“金融业开放，箭在弦上”、“双边评估与争议解决申诉制度”。
文章脉络：
1. 商业秘密冲突是市场竞争生长到高级阶段的产物；
2. 我国商业秘密在反不正当竞争审讯现实及转变；
3. 商业秘密在刑事执法中的划定及未来转变；
4. 中美协议将影响羁系机关的数据信息珍爱义务。
商业秘密冲突是竞争生长到高级阶段的产物
十三年前，笔者曾在美国东部某法学院攻读硕士学位，中美同伙都在问：中王法偏向大陆法系，美国是典型判例法，你学这屠龙术作甚？彼时很坦然，由于我研究的偏向是：知识产权法。就知识产权法而言，毋庸讳言，美王执法总结出来的规则经过了历史的磨炼，经得起市场磨练，因此，我王执法体系具有“后发优势”去芜取菁，作为“法的移植”将国际上各国的履历吸收过来是理性而智慧的。
从中美协议第一章知识产权，展现了显著的美式气概，首先要求对于“商业秘密”各自给出明确外延，也就是说详细哪些行为就是侵略商业秘密要讲清晰。在我国2019年刚修订的《反不正当竞争法》第九条就明确载明如下四种行为属于侵略商业秘密：
（一）以偷窃、行贿、敲诈、胁迫、电子侵入或其他不正当手段获取权利人的商业秘密；
（二）披露、使用或者允许他人使用以前款手段获取的权利人的商业秘密；
（三）违反保密义务或者违反权利人有关守旧商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密；
（四）指使、引诱、辅助他人违反保密义务或者违反权利人有关守旧商业秘密的要求，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密。
谋划者以外的其他自然人、法人、非法人组织实行前款所列违法行为的，视为侵略商业秘密。第三人明知或应知商业秘密权利人的员工、前员工或其他单元、小我私家实行本条第一款所列违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵略商业秘密。
而，我王执法给出的“商业秘密”界说是：不为民众所知悉、具有商业价值并经权利人接纳响应保密措施的手艺信息、谋划信息等商业信息。在笔者昔时学习知识产权时，专利是最热门的细分领域，由于昔时手艺热潮汹涌，人人还停留在申请了多少个专利，多少个实用新型上，而现在的商业竞争进入更高的条理，决议企业生计的要害已经酿成其掌握的与偕行有细小差异的器械，这就有可能表现为商业秘密，与此同时，狂妄的资源圈流传着，只要有钱不愁挖不来能干活的手艺职员，这现实上扰乱了企业培养人才的正常路径，也反过来影响了用人企业对人才培养的耐心。
商业秘密民事诉讼现实
而中美协议第1.5条，民事程序中的举证责任转移，商业秘密权利人只需要提供开端证据，包罗间接证据在内，合理地指向侵略商业秘密一方，即原告商业秘密权利人的举证责任完成，举证责任转移给被告损害商业秘密一方。这现实上是降低了商业秘密权利人的举证义务，增添了其胜诉的几率。
详细而言，原告只需证实：
1. 被告曾有渠道或机遇获取商业秘密，而且被告使用的信息在实质上与该商业秘密相同；
2. 商业秘密已被或存在遭被告损害的风险；（请注重，不要求实害效果，只要求有风险即可能性）
致所有的创业者
3. 商业秘密遭受损害的其他证据。（兜底条款）
固然，这里“开了后门”；若是被告能够证实：权利人所主张的所谓商业秘密现实上是“通常所涉及信息局限内的人”普遍知悉或容易获得的，那么，商业秘密就不具有被珍爱的价值，从而得以抗辩乐成。
商业秘密案件的刑事处置
现实中，为领会决侵略商业秘密问题，通常接纳的设施是到公安机关刑事报案，请公安机关正当使用公权力观察取证。在飒姐的执业生涯中，就接触和处置过不少刑法第219条侵略商业秘密罪的案件担任诉讼代理人（苦主一方）或辩护人。（损害人一方）值得注重的是，刑法中的权利人比民法上的权利人反而更清晰宽泛，权利人是指：“商业秘密的所有人和经商业秘密所有人允许的商业秘密使用人”，因此，到公安机关要求立案的不仅包罗商业秘密所有人也包罗其授权允许的使用人，这就扩大了报案人的局限。
侵略商业秘密罪是指有下列侵略商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失（请注重，凭据追诉尺度，我国侵略商业秘密入刑的详细金额为：人民币50万元），处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成稀奇严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）以偷窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；
（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；
（三）违反约定或者违反权利人有关守旧商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。
由此看出，侵略商业秘密在《反不正当竞争法》的划定与在《刑法》中的规制，行为手段类似，但效果却一个是赔钱一个是坐牢，就对侵略商业秘密的行为而言，显然后者的震慑效果更大，因此，实践中常接纳刑事手段拯救。凭据中美协议，未来我王执法可能会引入更仔细的尺度，对于“电子侵入”手段可能会明确写进刑法第219条，固然，作为执法人，我们以为即便不写入刑法条文，现有条款也能将“电子侵入”手段涵摄进去；“违反或诱导违反保密义务”（中文和英文版本都对照绕，我们直接抽出焦点看法），请注重BAT等大型企业曾经泛起过类似侵略商业秘密涉刑案例，以往都是直接处置“跳槽职员”，未来有可能会处置“激昂、诱导”其带着商业秘密跳槽的职员，好比团体现实控制人可能由于自己的疏导、诱使行为而惹上讼事或身陷囹圄。
未来的转变可见眉目，凭据中美协议第1.7条，双方应当作废任何将商业秘密权利人发生“实害效果”即发生现实损失，作为启动侵略商业秘密刑事观察条件的要求。也就是说，未来刑法第219条侵略商业秘密罪，将从效果犯酿成危险犯，只要发生了损害商业秘密的风险（危险可能性）即可以开启刑事追究程序。这显然扩大了我国刑法第219条的袭击局限，必须强力提醒我国境内企业的HR部门、法务部门务必领会执法生长的趋势，不能驯服实控人“挖人”（尤其是在硅谷挖人）的土设施，会引来刑事风险，导致刑法一票否决，满盘皆输。
我们看到，第1.7条很“暖心”的划定了过渡措施，要求澄清商业秘密条款中“重大损失”的内在，实在就是扩大其外延，增添例如“为减轻对商业运营或设计的损害或重新保障计算机或其他系统平安所发生的成本等”，目的就是降低侵略商业秘密入刑的门槛。
羁系机关的数据信息珍爱义务
有个小尾巴，在这里我们也先容一下：“珍爱商业秘密和保密商务信息免于政府未经授权的披露”，诚然，我国对于公民小我私家信息的珍爱已经偏向360度全方位珍爱，2020年也将出台几部律例和规范性文件继续加强珍爱。然则，对于企业信息的珍爱重视不足，中美协议就是提醒咱们对于商业秘密和保密商务信息，也要注重保密。在既有的执法律例和实践规则里，只要行政机关到市场上网络企业、小我私家信息就与通俗市场主体差别，不用那么多授权、限制等，第1.9条直接划定，克制政府工作职员、第三方专家、照料，未经授权披露政府层面刑事、民事、行政或羁系程序中提交的未披露信息、商业秘密或保密商务信息。
连系金融羁系，市场主体被羁系科技系统采集实时数据，而数据有可能被转移或欠妥使用，这就要求各级行政机关和机构：
（一）将提交信息的要求控制在正当实行观察或羁系所需局限内；（类比公民小我私家信息中的“必要性”原则，不能恣意收取企业数据）
（二）将有权接触所提交信息的职员仅限于实行正当观察或羁系的政府工作职员；（实践中，羁系科技公司往往是外聘公司，却担负着伟大的公共产物基础设置的保障，带来了极大的信息泄露等执法风险和道德风险）
（三）确保已提交信息的平安和珍爱；
（四）确保与信息提交方有竞争关系或与观察、羁系效果有现实、可能利益的第三方专家、照料，不得接触此类信息；（建议羁系机关接纳“回避”制度解决此类问题，也防止这些专家、照料成为商业间谍）
（五）确立申请宽免信息披露的程序，以及异议机制；（此处，夸一夸中国互联网金融协会，前瞻性地设置了“反不正当竞争与申诉委员会”，现实上就是针对金融科技行业提供了商业秘密判别和申诉的路径，确保行业自律的顺利开展，建议政府羁系部门也增添类似委员会，稀奇是给出申诉渠道，给各方一个可以语言反驳的机遇）
（六）使用刑事、民事、行政处罚，包罗罚金和住手聘用等手段，去停止未经授权披露商业秘密或保密商务信息的行为。（对比中英版，笔者自己译了一部分，可能有误，请读者不要盲目参照行事）
